Autor: Dr. Vinícius Ferreira - Advogado
O status de proprietário traz ao cidadão um estado psíquico de tranqüilidade oriundo da segurança jurídica. Tal situação é tão impactante que o legislador constituinte colocou-a sob a égide constitucional elencando-o no art. 5°, em seu inciso XXII, in verbis: “é garantido o direito de propriedade”1, conferindo-lhe ainda a natureza de cláusula pétrea nos termos do inciso IV, § 4º, de seu artigo 60:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Logicamente, tal direito, notoriamente enraizado na manifestação de riquezas, relaciona-se com um tributo que, no caso de bens imóveis, podem ser o IPTU em áreas urbanas, ou o ITR, Imposto Territorial Rural, em localidades rurais.
A natureza, rural ou urbana da propriedade já foi objeto de análise no STJ estando este já pacificado no sentido de usar-se o critério material, levando-se em conta a destinação da propriedade, e não o formal, da pura e simples letra da lei.
Duas são as formas de aquisição da propriedade previstas no ordenamento jurídico, originária ou derivada. No caso em voga, deve-se esclarecer que, no caso dos bens móveis, a transmissão do domínio dar-se-á no momento da tradição, já no dos imóveis, com a transcrição do título aquisitivo.
Nosso ordenamento aduz expressamente tal necessidade no que tange os bens imóveis. O Código Civil de 2002 traz em seu art. 1.245 “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.
Seu parágrafo primeiro mostra que, somente após o registro, o adquirente torna-se dono do imóvel pois, até então, o alienante o será: “§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.
Resta óbvio que, por inúmeras vezes, o alienante, valendo-se da inexperiência do adquirente e da falta de orientação deste, usa de má fé registrando o negócio no Ofício de Notas que, por sua vez, expede a “Escritura de compra e venda” fazendo-o crer que já é proprietário do imóvel. Aproveitando-se de tal equívoco, o alienante o faz repetidas vezes até que algum dos adquirentes efetue o registro no R.G.I.
A ação de usucapião é oriunda do princípio da função social da propriedade que, por sua vez, consiste em um dos pilares do Estado Neo-feudal. Se a propriedade não possui destinação interessante, producente econômica ou socialmente, medidas deverão ser tomadas no sentido de se buscar o equilíbrio, naturalmente, dentro da dinâmica liberal.
Tal dispositivo consiste em forma originária de aquisição da propriedade em razão da posse mansa e pacífica desta. Para tanto, o legislador destinou o art. 183 da constituição, tamanha sua importância no ordenamento jurídico brasileiro:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
A mesma redação é dada ao art. 1.240 do Código Civil vigente e complementada pelo art. 1.241:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1° - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2° - O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Deve-se observar que, apesar de obtida a sentença, esta, de natureza declaratória, constitui título hábil para o registro, continuando este sendo condição para a aquisição do direito de propriedade.
É de suma importância uma análise, ainda que superficial, dos chamados P.E.U.s, Projeto de Estruturação Urbana, de áreas no Rio de Janeiro como Vargem Pequena e Vargem Grande. As três ultimas legislações, Decreto 3.046/81; LC n. 79/06 e LC n. 104/09 (PLC 37/09), designam áreas mínimas para o parcelamento nessas regiões que vão de 360 m² a 10.000 m².
Não é difícil observar que, sendo a área máxima para o pleito da ação de usucapião especial urbano, de 250 m², inferior ao mínimo permitido para o registro de terrenos nestas localidades.
Diante desta situação, tal direito será inviabilizado por um indireto conflito de normas. O que mais traz assombro é o fato de uma lei municipal amputar a aplicabilidade de um direito constitucional.
Tal absurdo não é de forma alguma oriundo tão somente das férteis mentes acadêmicas, mas um desafio enfrentado diariamente nos tribunais como pode-se observar na decisão a seguir que julga procedente a ação que tem por objeto o direito de propriedade de um imóvel situado em Vargem Pequena, Rio de Janeiro:
(...) Quanto à impossibilidade de desmembramento da área onde se localiza o terreno em questão, tem-se que a ausência do desmembramento não é empecilho ao usucapião, modo originário de aquisição de propriedade, sendo perfeitamente possível reconhecer a propriedade da específica área objeto da presente ação, cabendo posteriormente à autora tomar as providências necessárias para o desmembramento do lote, a fim de obter a sua regular inscrição junto ao R.G.I.. Estão presentes, enfim, os requisitos legais que ensejam a aquisição do domínio. Em sendo assim, à vista do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado, declarando o domínio do imóvel, como requerido na inicial, valendo a presente sentença como título para transcrição no Registro de Imóveis, ressalvadas as providências necessárias ao desmembramento. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado ao Oficial do Registro de Imóveis competente, para transcrição da sentença, uma vez satisfeitas as obrigações fiscais, nos termos do artigo 945 do Código de Processo Civil.(...) (PEDRO ANTÔNIO DE OLIVEIRA JÚNIOR - Juiz de Direito. Processo n° 99.001.094280-5)
A jurisprudência, apesar de tímida, já apresenta decisões, no caso supracitado, acórdão unânime, desconsiderando o dispositivo municipal face à óbvia inaplicabilidade da sentença:
ACÓRDÃO:
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de n° 26.035/06, em que figura como apelante Denize Vieira do Prado e apelado Espólio de Manuel Gomes de Faria.
Acordam, por unanimidade de votos, os Desembargadores que compões a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em dar provimento ao recurso para determinar o registro da sentença declaratória de usucapião do Cartório de Registro de Imóveis sem qualquer ressalva.
Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2006.
DES. MARIA HENRIQUETA LOBO
PRESIDENTE E RELATORA
Note-se que, no acórdão supracitado, decidiu-se no sentido de ignorar a norma municipal valendo-se da equidade para sustentar tal posicionamento. Apesar de frágil, somente o poder judiciário manifesta preocupação em relação ao conflito observado e tal prudência se dá tão somente pela obrigatoriedade de sanar os conflitos sociais que lhe são apresentados. Não obstante, fora dos tribunais, o Estado jaz inerte frente a tal situação. Deste modo, alguém que se encontre de posse mansa e pacífica há mais de cinco anos de um terreno de 250 m², perfeitamente enquadrado nos termos dos arts. 183 da CR, e 1.240 do Código Civil, apesar de conseguir a sentença deferindo o pedido, usucapindo o imóvel, chegando ao balcão, feliz, com a sentença nas mãos, não conseguirá efetuar o registro no Cartório.
Este cidadão, primeiramente sentir-se-á descrente da aplicação das leis, então questionará a efetividade das sentenças proferidas pelo poder judiciário choramingando seu sentimento de quem “ganhou, mas não levou”.
Por último, tomado pela cólera, bradará, em vão, que paga seus impostos.
Urge o dia em que o poder público descobrirá que a forma mais simples de se perder poder é criar normas sem aplicabilidade. Até lá, o adquirente, ciente de tal disparate, não buscará uma solução legal, mas optará, ou pela informalidade, ou por passar o problema adiante, vendendo o imóvel.
quinta-feira, 27 de junho de 2013
O problema da Triangulação Tributária
Autoria Conjunta da Drª Cristiana Maia e Dr. Vinícius Ferreira
Publicado 16 de junho de 2011 na Revista Universitas: Relações Internacionais.
O Direito Internacional possui um escasso número de princípios e regras que o regem. Algumas dessas regras, previstas em tratados internacionais, tratam especificamente sobre o chamado Direito Internacional Tributário, visando, primordialmente, evitar o fenômeno da bitributação. Esses tratados são tidos como fontes do Direito Tributário Internacional e se assemelham a negócios jurídicos contratuais, valendo, em regra, somente entre as partes contratantes.
Os tratados de direito internacional em geral, possuem como base o princípio do pacta sunt servanda, que, por sua vez, está estritamente ligado à noção de boa fé. Atualmente, tal princípio está abalado, tendo de assumir novas matrizes e acepções distintas na tentativa de neutralizar o problema de equilíbrio internacional gerado entre os Estados pela formação de diversos centros econômicos próprios, os chamados blocos econômicos (SACHETTO, 2007).
Para tentar amenizar tal situação, parte-se da premissa da boa fé, a aceitação, em algumas situações, de que o Estado contratante seja compelido a seguir os parâmetros da comunidade internacional, uma vez que o outro Estado-Membro espera tal comportamento, conforme prevê o artigo 18º da Convenção de Viena que protege a legítima expectativa entre os Estados fundada nos tratados internacionais (RUBISTEIN, 2006).
Esta perspectiva principiológica não se restringe ao direito internacional puro e simples. O direito tributário internacional enfrenta também o desafio de adequar-se às novas perspectivas geopolíticas.
Os avanços tecnológicos, sobretudo no que tange às telecomunicações, exigem um dinamismo cada vez maior. As barreiras geográficas são transpostas, resultando na constante necessidade de controle sobre o tráfego internacional, tanto de mercadorias como de pessoas. Tal realidade aduz a importância da constante modernização do sistema tributário internacional, precipuamente em relação aos chamados tributos sicofânticos, ou delatores.
Essa necessidade está ligada ao fato de haver uma dependência, na qual é fundamental a identificação de um elemento de conexão entre o fato tributável e o ente tributante (ROLIM, 2006; MOREIRA, 2006). Ocorre que, em âmbito internacional, temos diversos impasses, dentre eles as chamadas evasão fiscal, elisão fiscal, a situação da dupla tributação e da dupla não tributação, bem como o fenômeno da triangulação tributária.
O fenômeno da triangulação ocorre quando um produto é produzido em determinado país, no intuito de burlar leis anti-dump, embargos econômicos, ou aproveitar-se de políticas alfandegárias.
Gradativamente, são observadas notórias discussões oriundas do planejamento tributário nesse sentido. A constante luta entre o ente da administração e o contribuinte dá ensejo ao desenvolvimento de meios, objetivando a deturpação das normas fiscais, bem como a interpretá-las, permitindo a redução do peso econômico e tornando-as mais competitivas.
Para uma maior compreensão, faz-se necessário distinguir os conceitos de evasão e elisão fiscais. Ambos são meios de obter a redução no encargo tributário, no entanto, apesar de semelhantes, podem ser diferenciados mediante dois critérios: um cronológico e outro quanto à licitude dos meios empregados.
O primeiro critério, leva em conta o momento em que as medidas são tomadas. Se o for anteriormente ao fato gerador, trata-se de elisão e, conseqüentemente, o meio empregado é lícito. Caso contrário, ocorre a evasão e, por conseguinte, ilícito.
No caso da evasão, lançando mão de meios ilícitos como documentações falsas ou declarações deturpadas, o contribuinte emprega meio ilícito e, desse modo, evasivo. Com tal atitude, o sujeito passivo da relação lesa os cofres públicos e comete crime contra a ordem tributária; no caso de uma empresa migrar para outro Estado no intuito único de obter vantagem advinda de benefícios fiscais, tal manobra é ilícita, mas não consiste em fato típico. No entanto, ambas as hipóteses consistem em formas de elisão fiscal.
Outro fenômeno originário de tais relações que esbarra na evasão fiscal é a chamada dupla não tributação. Essa situação acontece quando um Estado entende que determinado tributo deva ser recolhido no país de origem enquanto outro entende de forma contrária. Assim, as leis fiscais de dois ou mais Estados não abrangem certo fato criando um vácuo fiscal, seja pela vontade dos Estados, quando eles estão ligados entre si por tratados tributários ou por composição de suas leis especificas, quando não estão conectados por qualquer tipo de tratado tributário (XAVIER, 2010).
Tal fenômeno pode ocorrer de diversas maneiras e, muitas vezes, atingir todo um bloco econômico. No caso do Mercosul, trata-se mais de uma União Aduaneira do que propriamente um Mercado Comum; no entanto, tal construção não deixa de emanar diversos efeitos na ordem jurídica tributária de seus Estados-Membros.
À época de sua formação, a preocupação primordial era simplesmente de eliminar as tarifas aduaneiras entre tais países; porém, para viabilizar um comércio mais intenso em um bloco econômico era necessário que estes adotassem um único regime de tributação, seja este baseado na origem ou no destino dos produtos e serviços.
No Mercosul, foi instituído o regime de tributação no destino, norma essa prevista no art. 6º da Decisão CMC nº 10/94 , o que significa que os produtos somente poderão ser tributados no país da importação. Além dessa instituição para viabilizar uma união aduaneira, é necessário que haja uma proibição de superonerosidade de certos produtos importados de um Estado-Membro em relação aos produtos nacionais. Em tal atmosfera, há o ambiente ideal para o desenvolvimento dessas questões.
O instrumento jurídico utilizado para a vedação desse tratamento discriminatório está previsto no artigo 8º, “d” e no artigo 7º do Tratado de Assunção. São as chamadas cláusulas da nação mais favorecida e de tratamento nacional, respectivamente.
A cláusula da nação mais favorecida, em linhas gerais, determina que o produto originário de um Estado-Membro receba o mesmo tratamento tributário que o outorgado ao produto de qualquer outro país membro.
Já a cláusula do tratamento nacional possui como finalidade eliminar as desigualdades de tratamento entre os produtos nacionais e originários dos Estados-Membros. Ou seja, enquanto a cláusula da nação mais favorecida requer o tratamento igual entre diferentes Estados, a cláusula do tratamento nacional exige que os produtos importados de Estados-Membros tenham o mesmo tratamento tributário dos produtos domésticos, sendo que esta última pode ser aplicada, em teoria, antes ou depois do desembaraço aduaneiro. Deve-se destacar que a segunda forma de aplicação é a mais comum, como se pode notar na previsão contida no artigo III do GATT.
A cláusula do tratamento nacional no Mercosul é muito mais ampla que a prevista no GATT, implicando dessa forma, em uma maior proteção contra os encargos aduaneiros discriminatórios.
A cláusula do tratamento nacional no GATT e na Comunidade Europeia restringe sua aplicação aos tributos indiretos, pois estes últimos são pagos pelo usuário final. Já no Mercosul há uma pequena controvérsia quanto à redação do artigo 7º, posto que este expressamente limita sua aplicação aos produto, não mencionando sua aplicação quanto aos serviços, juros, royalties, dividendos e outros fluxos de capital. Como os tributos diretos não são aplicados especificamente aos produtos, fica difícil detectar uma eventual discriminação. Dessa forma, há quem defenda que a cláusula do tratamento nacional no Tratado de Assunção tem seu âmbito limitado somente a tributos indiretos (PEREIRA, 2005, p. 174-176).
Essas regras gerais desenham o escopo da problemática da triangulação tributária, as quais acabam por criar um efeito de barreira tarifária para os demais países não membros de tais blocos econômicos, como pode ser observado nos chamados casos de exclusão de produtos importados (exclusion des produits importes directement de pays tiers). Esses casos tratam da situação na qual um produto importado de um Estado-Membro e um importado de um Estado não membro gera um efeito de barreira tarifária para o produto do Estado não membro do bloco econômico em questão (TORRES, 2005).
Deve-se atentar para a situação do Chile, associado ao Mercosul, e dos Estados Unidos da América, signatário do NAFTA.
Em 1996, o Chile celebrou acordo com o Mercosul e, desde então, apesar de não fazer parte do bloco como Membro, é beneficiado com as vantagens alfandegárias advindas do pacto. No entanto, não fica impedido de também o ser com acordos tarifários com outros países como, por exemplo, os Estados Unidos.
A economia chilena não passa de 9% da brasileira, entretanto, representa 40% da argentina. Não obstante, em razão de tais pactos, as exportações americanas para o Chile superam mercados de países com proporções continentais como a Rússia e a Indonésia. Ao passo em que a República do Chile exporta mercadorias, como vinhos, com preços muito competitivos para o pujante mercado americano, países como a Argentina, signatários do Mercosul, são prejudicados como no caso da produção de laranja brasileira que enfrenta sérias dificuldades advindas do protecionismo americano.
De forma alusiva ao que ficou conhecido como O dilema do prisioneiro, três possibilidades se apresentam.
Primeiramente, o Mercosul que intenta a adesão do Chile e da Bolívia, paralelamente, os Estados Unidos buscam a implantação da ALCA, obviamente sob sua liderança. Nesse compasso, o Chile torna-se o principal foco do impasse, a terceira possibilidade. Apesar de, à primeira vista, parecer paradoxal, tal situação acarreta uma estabilidade que favorece justamente esse país. Vestindo a roupagem de objeto de barganha política, o Chile simplesmente se mantém neutro, aproveitando-se da situação que, por fim, acaba por lhe ser favorável.
No caso da triangulação, é possível imaginar a hipótese de uma empresa chilena importar um produto eletrônico americano, fazer-lhe pequenas alterações, inserir-lhe uma etiqueta com os dizeres made in Chile, e comercializá-la nos países do Mercosul sem os mesmos encargos tributários. Tal empresário, utilizando meios fraudulentos, conseguirá uma competitividade muito maior do que os produtos americanos vendidos nos outros países e a mesma qualidade.
O mesmo ocorre com a simples montagem do produto em zonas de livre comércio como a de Manaus e a da Terra do Fogo. Porém, a CAMEX já se manifestou no sentido de regulamentar as relações comerciais em suas portarias números 63 e 80 de 2010, ressaltando a necessidade de se observar o país de origem das mercadorias.
Aplicando-se tal realidade à Teoria dos Jogos, ocorre a aplicação infeliz do Equilibrio de John Nash. Em uma disputa envolvendo dois ou mais participantes, nenhum tem a ganhar mudando sua estratégia unilateralmente. Nesse caso, a relação estaria equilibrada de modo que, tanto o Brasil quanto os EUA conseguem se beneficiar. Entretanto, quem mais sai lucrando com isso é o Chile que se beneficia de ambos os lados.
Deve-se atentar ainda quanto ao pujante crescimento da China que, hoje, já ocupa a segunda posição no ranking das maiores economias do mundo. Acordos com Brasil já vêm sendo firmados de modo que o Mercosul já não reflete uma prioridade nem mesmo para aqueles que o lideram.
A influência estadunidense permeia a integração dos países que, como no caso do Chile, preferem a estabilidade promovida pelo impasse a definir uma posição.
Na luta pela liderança, Mercosul e NAFTA disputam com “unhas e dentes”, buscando sempre uma maior influência política. A predominância no mercado sul americano continua despertando o interesse, tanto do Brasil e dos Estados Unidos quanto da China, que cada vez mais reflete a necessidade de se reverem os conceitos aduzidos pela geopolítica, sobretudo, no que tange aos paradigmas bilaterais baseados na teoria dos jogos.
Publicado 16 de junho de 2011 na Revista Universitas: Relações Internacionais.
O Direito Internacional possui um escasso número de princípios e regras que o regem. Algumas dessas regras, previstas em tratados internacionais, tratam especificamente sobre o chamado Direito Internacional Tributário, visando, primordialmente, evitar o fenômeno da bitributação. Esses tratados são tidos como fontes do Direito Tributário Internacional e se assemelham a negócios jurídicos contratuais, valendo, em regra, somente entre as partes contratantes.
Os tratados de direito internacional em geral, possuem como base o princípio do pacta sunt servanda, que, por sua vez, está estritamente ligado à noção de boa fé. Atualmente, tal princípio está abalado, tendo de assumir novas matrizes e acepções distintas na tentativa de neutralizar o problema de equilíbrio internacional gerado entre os Estados pela formação de diversos centros econômicos próprios, os chamados blocos econômicos (SACHETTO, 2007).
Para tentar amenizar tal situação, parte-se da premissa da boa fé, a aceitação, em algumas situações, de que o Estado contratante seja compelido a seguir os parâmetros da comunidade internacional, uma vez que o outro Estado-Membro espera tal comportamento, conforme prevê o artigo 18º da Convenção de Viena que protege a legítima expectativa entre os Estados fundada nos tratados internacionais (RUBISTEIN, 2006).
Esta perspectiva principiológica não se restringe ao direito internacional puro e simples. O direito tributário internacional enfrenta também o desafio de adequar-se às novas perspectivas geopolíticas.
Os avanços tecnológicos, sobretudo no que tange às telecomunicações, exigem um dinamismo cada vez maior. As barreiras geográficas são transpostas, resultando na constante necessidade de controle sobre o tráfego internacional, tanto de mercadorias como de pessoas. Tal realidade aduz a importância da constante modernização do sistema tributário internacional, precipuamente em relação aos chamados tributos sicofânticos, ou delatores.
Essa necessidade está ligada ao fato de haver uma dependência, na qual é fundamental a identificação de um elemento de conexão entre o fato tributável e o ente tributante (ROLIM, 2006; MOREIRA, 2006). Ocorre que, em âmbito internacional, temos diversos impasses, dentre eles as chamadas evasão fiscal, elisão fiscal, a situação da dupla tributação e da dupla não tributação, bem como o fenômeno da triangulação tributária.
O fenômeno da triangulação ocorre quando um produto é produzido em determinado país, no intuito de burlar leis anti-dump, embargos econômicos, ou aproveitar-se de políticas alfandegárias.
Gradativamente, são observadas notórias discussões oriundas do planejamento tributário nesse sentido. A constante luta entre o ente da administração e o contribuinte dá ensejo ao desenvolvimento de meios, objetivando a deturpação das normas fiscais, bem como a interpretá-las, permitindo a redução do peso econômico e tornando-as mais competitivas.
Para uma maior compreensão, faz-se necessário distinguir os conceitos de evasão e elisão fiscais. Ambos são meios de obter a redução no encargo tributário, no entanto, apesar de semelhantes, podem ser diferenciados mediante dois critérios: um cronológico e outro quanto à licitude dos meios empregados.
O primeiro critério, leva em conta o momento em que as medidas são tomadas. Se o for anteriormente ao fato gerador, trata-se de elisão e, conseqüentemente, o meio empregado é lícito. Caso contrário, ocorre a evasão e, por conseguinte, ilícito.
No caso da evasão, lançando mão de meios ilícitos como documentações falsas ou declarações deturpadas, o contribuinte emprega meio ilícito e, desse modo, evasivo. Com tal atitude, o sujeito passivo da relação lesa os cofres públicos e comete crime contra a ordem tributária; no caso de uma empresa migrar para outro Estado no intuito único de obter vantagem advinda de benefícios fiscais, tal manobra é ilícita, mas não consiste em fato típico. No entanto, ambas as hipóteses consistem em formas de elisão fiscal.
Outro fenômeno originário de tais relações que esbarra na evasão fiscal é a chamada dupla não tributação. Essa situação acontece quando um Estado entende que determinado tributo deva ser recolhido no país de origem enquanto outro entende de forma contrária. Assim, as leis fiscais de dois ou mais Estados não abrangem certo fato criando um vácuo fiscal, seja pela vontade dos Estados, quando eles estão ligados entre si por tratados tributários ou por composição de suas leis especificas, quando não estão conectados por qualquer tipo de tratado tributário (XAVIER, 2010).
Tal fenômeno pode ocorrer de diversas maneiras e, muitas vezes, atingir todo um bloco econômico. No caso do Mercosul, trata-se mais de uma União Aduaneira do que propriamente um Mercado Comum; no entanto, tal construção não deixa de emanar diversos efeitos na ordem jurídica tributária de seus Estados-Membros.
À época de sua formação, a preocupação primordial era simplesmente de eliminar as tarifas aduaneiras entre tais países; porém, para viabilizar um comércio mais intenso em um bloco econômico era necessário que estes adotassem um único regime de tributação, seja este baseado na origem ou no destino dos produtos e serviços.
No Mercosul, foi instituído o regime de tributação no destino, norma essa prevista no art. 6º da Decisão CMC nº 10/94 , o que significa que os produtos somente poderão ser tributados no país da importação. Além dessa instituição para viabilizar uma união aduaneira, é necessário que haja uma proibição de superonerosidade de certos produtos importados de um Estado-Membro em relação aos produtos nacionais. Em tal atmosfera, há o ambiente ideal para o desenvolvimento dessas questões.
O instrumento jurídico utilizado para a vedação desse tratamento discriminatório está previsto no artigo 8º, “d” e no artigo 7º do Tratado de Assunção. São as chamadas cláusulas da nação mais favorecida e de tratamento nacional, respectivamente.
A cláusula da nação mais favorecida, em linhas gerais, determina que o produto originário de um Estado-Membro receba o mesmo tratamento tributário que o outorgado ao produto de qualquer outro país membro.
Já a cláusula do tratamento nacional possui como finalidade eliminar as desigualdades de tratamento entre os produtos nacionais e originários dos Estados-Membros. Ou seja, enquanto a cláusula da nação mais favorecida requer o tratamento igual entre diferentes Estados, a cláusula do tratamento nacional exige que os produtos importados de Estados-Membros tenham o mesmo tratamento tributário dos produtos domésticos, sendo que esta última pode ser aplicada, em teoria, antes ou depois do desembaraço aduaneiro. Deve-se destacar que a segunda forma de aplicação é a mais comum, como se pode notar na previsão contida no artigo III do GATT.
A cláusula do tratamento nacional no Mercosul é muito mais ampla que a prevista no GATT, implicando dessa forma, em uma maior proteção contra os encargos aduaneiros discriminatórios.
A cláusula do tratamento nacional no GATT e na Comunidade Europeia restringe sua aplicação aos tributos indiretos, pois estes últimos são pagos pelo usuário final. Já no Mercosul há uma pequena controvérsia quanto à redação do artigo 7º, posto que este expressamente limita sua aplicação aos produto, não mencionando sua aplicação quanto aos serviços, juros, royalties, dividendos e outros fluxos de capital. Como os tributos diretos não são aplicados especificamente aos produtos, fica difícil detectar uma eventual discriminação. Dessa forma, há quem defenda que a cláusula do tratamento nacional no Tratado de Assunção tem seu âmbito limitado somente a tributos indiretos (PEREIRA, 2005, p. 174-176).
Essas regras gerais desenham o escopo da problemática da triangulação tributária, as quais acabam por criar um efeito de barreira tarifária para os demais países não membros de tais blocos econômicos, como pode ser observado nos chamados casos de exclusão de produtos importados (exclusion des produits importes directement de pays tiers). Esses casos tratam da situação na qual um produto importado de um Estado-Membro e um importado de um Estado não membro gera um efeito de barreira tarifária para o produto do Estado não membro do bloco econômico em questão (TORRES, 2005).
Deve-se atentar para a situação do Chile, associado ao Mercosul, e dos Estados Unidos da América, signatário do NAFTA.
Em 1996, o Chile celebrou acordo com o Mercosul e, desde então, apesar de não fazer parte do bloco como Membro, é beneficiado com as vantagens alfandegárias advindas do pacto. No entanto, não fica impedido de também o ser com acordos tarifários com outros países como, por exemplo, os Estados Unidos.
A economia chilena não passa de 9% da brasileira, entretanto, representa 40% da argentina. Não obstante, em razão de tais pactos, as exportações americanas para o Chile superam mercados de países com proporções continentais como a Rússia e a Indonésia. Ao passo em que a República do Chile exporta mercadorias, como vinhos, com preços muito competitivos para o pujante mercado americano, países como a Argentina, signatários do Mercosul, são prejudicados como no caso da produção de laranja brasileira que enfrenta sérias dificuldades advindas do protecionismo americano.
De forma alusiva ao que ficou conhecido como O dilema do prisioneiro, três possibilidades se apresentam.
Primeiramente, o Mercosul que intenta a adesão do Chile e da Bolívia, paralelamente, os Estados Unidos buscam a implantação da ALCA, obviamente sob sua liderança. Nesse compasso, o Chile torna-se o principal foco do impasse, a terceira possibilidade. Apesar de, à primeira vista, parecer paradoxal, tal situação acarreta uma estabilidade que favorece justamente esse país. Vestindo a roupagem de objeto de barganha política, o Chile simplesmente se mantém neutro, aproveitando-se da situação que, por fim, acaba por lhe ser favorável.
No caso da triangulação, é possível imaginar a hipótese de uma empresa chilena importar um produto eletrônico americano, fazer-lhe pequenas alterações, inserir-lhe uma etiqueta com os dizeres made in Chile, e comercializá-la nos países do Mercosul sem os mesmos encargos tributários. Tal empresário, utilizando meios fraudulentos, conseguirá uma competitividade muito maior do que os produtos americanos vendidos nos outros países e a mesma qualidade.
O mesmo ocorre com a simples montagem do produto em zonas de livre comércio como a de Manaus e a da Terra do Fogo. Porém, a CAMEX já se manifestou no sentido de regulamentar as relações comerciais em suas portarias números 63 e 80 de 2010, ressaltando a necessidade de se observar o país de origem das mercadorias.
Aplicando-se tal realidade à Teoria dos Jogos, ocorre a aplicação infeliz do Equilibrio de John Nash. Em uma disputa envolvendo dois ou mais participantes, nenhum tem a ganhar mudando sua estratégia unilateralmente. Nesse caso, a relação estaria equilibrada de modo que, tanto o Brasil quanto os EUA conseguem se beneficiar. Entretanto, quem mais sai lucrando com isso é o Chile que se beneficia de ambos os lados.
Deve-se atentar ainda quanto ao pujante crescimento da China que, hoje, já ocupa a segunda posição no ranking das maiores economias do mundo. Acordos com Brasil já vêm sendo firmados de modo que o Mercosul já não reflete uma prioridade nem mesmo para aqueles que o lideram.
A influência estadunidense permeia a integração dos países que, como no caso do Chile, preferem a estabilidade promovida pelo impasse a definir uma posição.
Na luta pela liderança, Mercosul e NAFTA disputam com “unhas e dentes”, buscando sempre uma maior influência política. A predominância no mercado sul americano continua despertando o interesse, tanto do Brasil e dos Estados Unidos quanto da China, que cada vez mais reflete a necessidade de se reverem os conceitos aduzidos pela geopolítica, sobretudo, no que tange aos paradigmas bilaterais baseados na teoria dos jogos.
O Futuro Mercosul
Autoria Conjunta das Drªs Cristiana Maia e Caroline Debatin
Publicado 16 de junho de 2011 na Revista Universitas: Relações Internacionais.
Com o fim da Guerra Fria e a conseqüente ascensão dos Estados Unidos ao status de potencia mundial, surgiu à necessidade de uma maior integração internacional por parte dos demais países, como forma de proteger suas economias e adquirir maior potencial competitivo.
Neste diapasão, foi criado o MERCOSUL, que consiste em um bloco econômico que tem como principal objetivo a livre circulação de mercadorias e o estabelecimento do compromisso, por parte dos países membros, de harmonizar suas legislações para lograr o fortalecimento deste processo de integração.
O processo de integração nada mais é do que a cooperação entre países, que são, via de regra, geograficamente próximos ou possuem algum tipo de afinidade (cultural e/ou comercial), com o fim de mitigar as barreiras econômicas existentes entre os mesmos, viabilizando, desta forma, a livre circulação de mercadorias, pessoas e capitais e, por conseguinte, aumentar a competitividade destes Estados no cenário internacional.
Com o fenômeno da globalização, torna-se absolutamente necessária a cooperação entre países no âmbito econômico mundial, uma vez que, isolados, não conseguiriam se firmar no atual sistema capitalista.
O MERCOSUL é composto por Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, tendo sua origem no Tratado de Assunção, celebrado em 1991. No advento de sua criação, o tratado possuía primordialmente uma finalidade econômica.
Em 2002, com o “acordo sobre Residencia para Nacionais dos Estados Partes do MERCOSUL", o tratado ganhou uma maior abrangência, dispondo acerca da circulação de pessoas nos países pertencentes ao bloco, demonstrando uma tímida intenção de aprofundar as relações integracionalistas entre os Países membros.
Tal objetivo secundário pode ser visto, inclusive, na Constituição Brasileira de 1988, conforme está disposto no artigo 4º em seu parágrafo único , bem como no próprio Tratado de Assunção em seu artigo 1º, quando trata da intenção dos Países Membros de acelerar um processo de integração entre eles.
Atualmente, o MERCOSUL encontra-se numa fase de transição, na tímida tentativa de aproximar-se da bem sucedida União Européia. Porém ainda falta um longo percurso até que tal objetivo se concretize, sendo marcado por diversas crises sejam estas no âmbito econômico ou político mundial.
Com o advento da última crise econômica, muitos consultores defenderam a idéia de que uma renovação mais radical do MERCOSUL seria a solução para evitar que os efeitos dessa crise econômica mundial de 2008 o atingissem de uma forma irremediável , posto a existência de diversas peculiaridades na formação do MERCOSUL.
Deve-se lembrar que a grande diferença econômica entre os países membros do MERCOSUL o enfraquece como bloco integrado, gerando diversos problemas internos como a impossibilidade da adoção de uma moeda única. Um exemplo desta disparidade é o fato de que o MERCOSUL possui um PIB de três trilhões de dólares, sendo que 70 % desse valor corresponde ao Brasil. Tal assimetria, por vezes, levou os demais países do bloco a adotarem medidas restritivas ao comércio, como as salvaguardas, a fim de proteger suas economias em relação ao Brasil, medidas estas vetadas pelo Tratado de Assunção por descaracterizarem o fenômeno do bloco econômico.
Tal enfraquecimento é visto especialmente em momentos de crise, como a que assolou o Brasil e a Argentina em 1999, gerando desemprego e recessão, os países economicamente mais fracos são levados a adotar medidas protecionistas. No caso da crise de 1999, o governo argentino chegou a regulamentar um sistema de salvaguardas que seria também aplicável aos demais países do MERCOSUL. Tratava-se da resolução nº 911, geradora de uma rápida reação por parte do governo brasileiro, tendo este buscado apoio dos demais países do bloco para suspendê-la.
Outro ponto contundente que merece destaque é a falta de equilíbrio na atuação das relações comerciais dos estados membros do MERCOSUL, onde temos o Brasil e a Argentina muito atuante, enquanto os demais países possuem intercâmbio comercial bem menor, tornando, desta forma, certos acordos internos desvantajosos para estes últimos, afastando o bloco de seus objetivos originais como a adoção de uma moeda única e uma maior harmonização entre países membros.
Tais problemas, somados à tradicional inércia do MERCOSUL em relação a mudanças concretas em suas políticas, deixam em dúvida sua capacidade de, um dia, atingir os objetivos aos quais se propôs em sua criação, em especial no que concerne à integração efetiva entre os países da América Latina, como acorreu na União Européia.
Pode-se dizer que a utopia de uma união interamericana tem origem no processo de formação dos Estados Unidos da América. Com a proximidade geográfica entre os Estados europeus e sua integração tornou-se possível fomentar o sentimento de identidade européia. Aquele que antes era português, espanhol ou alemão, apesar de ainda o ser, tornou-se também europeu.
Diferentemente, os países americanos não se permitiram tal adjetivação, tanto pela necessidade de identificarem-se com seus próprios países de origem quanto pelo lema estadunidense A América para os americanos. Diante da exportação maciça da cultura estadunidense, o termo americano tornou-se um adjetivo inerente apenas aos de nacionalidade estadunidense. Tal fenômeno incentivou a segregação do Continente Americano em três. Os colonos que saíram da Europa e foram para a América do Norte deram origem ao povo que, ao se revoltar contra o domínio inglês e tornar independentes as treze colônias intitularam-se americanos, muito se diferenciando da independência dos países da America Latina.
O processo de independência dos Estados Unidos da América deu-se mediante a chamada Guerra de Independência e, em 1776, este já era um país independente. Entretanto, não seria incorreto afirmar que antes disso já se falava em uma cultura americana. Foi justamente isso que possibilitou a união das Colônias contra o domínio Britânico.
Os países americanos levaram em torno de duzentos anos para conseguir a total independência política da Europa.
Na America Latina, pode-se dizer que tal processo foi marcado pela peculiaridade com que cada país conquistou sua independência, sob a névoa do iluminismo no século XVIII. O Suriname, último país a fazê-lo, só o conseguiu em 1975. No entanto, foi somente após a Revolução Francesa que este processo de descolonização mostrou-se mais intenso.
Embora a União Européia tenha sido a inspiradora do MERCOSUL, existem diferenças profundas entre as duas organizações. Pode-se dizer que o MERCOSUL encontra-se em um estágio anterior ao da União Européia, preconizando a instituição de um mercado comum, por meio de uma união aduaneira e da livre circulação dos bens e das pessoas, enquanto a União Européia preconiza uma união econômica e monetária, além de ter concretizado uma integração econômica e política. Outro ponto que difere esses dois blocos econômicos foram os fatores que levaram à associação. Enquanto na Europa tal associação se deu devido à conjuntura do pós-guerra, no Cone Sul tal se deu devido à necessidade de globalização e interdependência .
Por fim, outro ponto que culminou no sucesso da integração européia, diferentemente do MERCOSUL, foi o fato de haver uma menor heteronímia sócio econômica entre os estados partes. Tal realidade permitiu uma prosperidade nunca experimentada pelo bloco sul americano que, até o presente momento, enfrenta dificuldades em razão da atual presença dos focos ditatoriais em países como Bolívia e Venezuela, impedindo uma maior integração entre estes países e o Bloco.
O processo de integração pretendido pelo MERCOSUL só poderá se concretizar quando os Estados membros alcançarem uma harmonização da vontade política, cooperação e participação de todos os setores envolvidos, em razão de serem as economias dos países-membros economias concorrentes.
Desta forma, surge a dúvida se essas sucessivas crises que vêm atingindo a America Latina não irão influenciar em uma possível involução do MERCOSUL, visto que este está estruturado em um sistema democrático de governo de fraca influência política, e, ao mesmo tempo seus Países Membros estão cercados de formas de governo ditatoriais em seus países visinhos.
Tal perspectiva, ou a falta dela, cria grande insegurança. Os Estados que compõem a America do Sul veem-se diante da escolha entre um imperialismo brasileiro ou estadunidense.
A inaptidão dos países sul americanos para a democracia torna-se cada vez mais evidente e uma coexistência como a européia requer um sentimento de americanismo que, até o momento, inexiste.
Diferente da União Européia, o MERCOSUL encontra-se marcado pela diferença cultural e econômica. De um lado, há dois países de proporções continentais enquanto que, do outro, há outros dois pequenos vizinhos, tanto econômica quanto geograficamente.
Na esperança de um futuro para o MERCOSUL, a integração é um grande desafio, que engloba questões muito mais profundas do que a proximidade geográfica e o idioma. Devem ser observadas as ideologias políticas, metas econômicas e, acima de tudo, o respeito às diferenças de cada Estado, sem o predomínio de imperialismos protecionistas.
Publicado 16 de junho de 2011 na Revista Universitas: Relações Internacionais.
Com o fim da Guerra Fria e a conseqüente ascensão dos Estados Unidos ao status de potencia mundial, surgiu à necessidade de uma maior integração internacional por parte dos demais países, como forma de proteger suas economias e adquirir maior potencial competitivo.
Neste diapasão, foi criado o MERCOSUL, que consiste em um bloco econômico que tem como principal objetivo a livre circulação de mercadorias e o estabelecimento do compromisso, por parte dos países membros, de harmonizar suas legislações para lograr o fortalecimento deste processo de integração.
O processo de integração nada mais é do que a cooperação entre países, que são, via de regra, geograficamente próximos ou possuem algum tipo de afinidade (cultural e/ou comercial), com o fim de mitigar as barreiras econômicas existentes entre os mesmos, viabilizando, desta forma, a livre circulação de mercadorias, pessoas e capitais e, por conseguinte, aumentar a competitividade destes Estados no cenário internacional.
Com o fenômeno da globalização, torna-se absolutamente necessária a cooperação entre países no âmbito econômico mundial, uma vez que, isolados, não conseguiriam se firmar no atual sistema capitalista.
O MERCOSUL é composto por Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, tendo sua origem no Tratado de Assunção, celebrado em 1991. No advento de sua criação, o tratado possuía primordialmente uma finalidade econômica.
Em 2002, com o “acordo sobre Residencia para Nacionais dos Estados Partes do MERCOSUL", o tratado ganhou uma maior abrangência, dispondo acerca da circulação de pessoas nos países pertencentes ao bloco, demonstrando uma tímida intenção de aprofundar as relações integracionalistas entre os Países membros.
Tal objetivo secundário pode ser visto, inclusive, na Constituição Brasileira de 1988, conforme está disposto no artigo 4º em seu parágrafo único , bem como no próprio Tratado de Assunção em seu artigo 1º, quando trata da intenção dos Países Membros de acelerar um processo de integração entre eles.
Atualmente, o MERCOSUL encontra-se numa fase de transição, na tímida tentativa de aproximar-se da bem sucedida União Européia. Porém ainda falta um longo percurso até que tal objetivo se concretize, sendo marcado por diversas crises sejam estas no âmbito econômico ou político mundial.
Com o advento da última crise econômica, muitos consultores defenderam a idéia de que uma renovação mais radical do MERCOSUL seria a solução para evitar que os efeitos dessa crise econômica mundial de 2008 o atingissem de uma forma irremediável , posto a existência de diversas peculiaridades na formação do MERCOSUL.
Deve-se lembrar que a grande diferença econômica entre os países membros do MERCOSUL o enfraquece como bloco integrado, gerando diversos problemas internos como a impossibilidade da adoção de uma moeda única. Um exemplo desta disparidade é o fato de que o MERCOSUL possui um PIB de três trilhões de dólares, sendo que 70 % desse valor corresponde ao Brasil. Tal assimetria, por vezes, levou os demais países do bloco a adotarem medidas restritivas ao comércio, como as salvaguardas, a fim de proteger suas economias em relação ao Brasil, medidas estas vetadas pelo Tratado de Assunção por descaracterizarem o fenômeno do bloco econômico.
Tal enfraquecimento é visto especialmente em momentos de crise, como a que assolou o Brasil e a Argentina em 1999, gerando desemprego e recessão, os países economicamente mais fracos são levados a adotar medidas protecionistas. No caso da crise de 1999, o governo argentino chegou a regulamentar um sistema de salvaguardas que seria também aplicável aos demais países do MERCOSUL. Tratava-se da resolução nº 911, geradora de uma rápida reação por parte do governo brasileiro, tendo este buscado apoio dos demais países do bloco para suspendê-la.
Outro ponto contundente que merece destaque é a falta de equilíbrio na atuação das relações comerciais dos estados membros do MERCOSUL, onde temos o Brasil e a Argentina muito atuante, enquanto os demais países possuem intercâmbio comercial bem menor, tornando, desta forma, certos acordos internos desvantajosos para estes últimos, afastando o bloco de seus objetivos originais como a adoção de uma moeda única e uma maior harmonização entre países membros.
Tais problemas, somados à tradicional inércia do MERCOSUL em relação a mudanças concretas em suas políticas, deixam em dúvida sua capacidade de, um dia, atingir os objetivos aos quais se propôs em sua criação, em especial no que concerne à integração efetiva entre os países da América Latina, como acorreu na União Européia.
Pode-se dizer que a utopia de uma união interamericana tem origem no processo de formação dos Estados Unidos da América. Com a proximidade geográfica entre os Estados europeus e sua integração tornou-se possível fomentar o sentimento de identidade européia. Aquele que antes era português, espanhol ou alemão, apesar de ainda o ser, tornou-se também europeu.
Diferentemente, os países americanos não se permitiram tal adjetivação, tanto pela necessidade de identificarem-se com seus próprios países de origem quanto pelo lema estadunidense A América para os americanos. Diante da exportação maciça da cultura estadunidense, o termo americano tornou-se um adjetivo inerente apenas aos de nacionalidade estadunidense. Tal fenômeno incentivou a segregação do Continente Americano em três. Os colonos que saíram da Europa e foram para a América do Norte deram origem ao povo que, ao se revoltar contra o domínio inglês e tornar independentes as treze colônias intitularam-se americanos, muito se diferenciando da independência dos países da America Latina.
O processo de independência dos Estados Unidos da América deu-se mediante a chamada Guerra de Independência e, em 1776, este já era um país independente. Entretanto, não seria incorreto afirmar que antes disso já se falava em uma cultura americana. Foi justamente isso que possibilitou a união das Colônias contra o domínio Britânico.
Os países americanos levaram em torno de duzentos anos para conseguir a total independência política da Europa.
Na America Latina, pode-se dizer que tal processo foi marcado pela peculiaridade com que cada país conquistou sua independência, sob a névoa do iluminismo no século XVIII. O Suriname, último país a fazê-lo, só o conseguiu em 1975. No entanto, foi somente após a Revolução Francesa que este processo de descolonização mostrou-se mais intenso.
Embora a União Européia tenha sido a inspiradora do MERCOSUL, existem diferenças profundas entre as duas organizações. Pode-se dizer que o MERCOSUL encontra-se em um estágio anterior ao da União Européia, preconizando a instituição de um mercado comum, por meio de uma união aduaneira e da livre circulação dos bens e das pessoas, enquanto a União Européia preconiza uma união econômica e monetária, além de ter concretizado uma integração econômica e política. Outro ponto que difere esses dois blocos econômicos foram os fatores que levaram à associação. Enquanto na Europa tal associação se deu devido à conjuntura do pós-guerra, no Cone Sul tal se deu devido à necessidade de globalização e interdependência .
Por fim, outro ponto que culminou no sucesso da integração européia, diferentemente do MERCOSUL, foi o fato de haver uma menor heteronímia sócio econômica entre os estados partes. Tal realidade permitiu uma prosperidade nunca experimentada pelo bloco sul americano que, até o presente momento, enfrenta dificuldades em razão da atual presença dos focos ditatoriais em países como Bolívia e Venezuela, impedindo uma maior integração entre estes países e o Bloco.
O processo de integração pretendido pelo MERCOSUL só poderá se concretizar quando os Estados membros alcançarem uma harmonização da vontade política, cooperação e participação de todos os setores envolvidos, em razão de serem as economias dos países-membros economias concorrentes.
Desta forma, surge a dúvida se essas sucessivas crises que vêm atingindo a America Latina não irão influenciar em uma possível involução do MERCOSUL, visto que este está estruturado em um sistema democrático de governo de fraca influência política, e, ao mesmo tempo seus Países Membros estão cercados de formas de governo ditatoriais em seus países visinhos.
Tal perspectiva, ou a falta dela, cria grande insegurança. Os Estados que compõem a America do Sul veem-se diante da escolha entre um imperialismo brasileiro ou estadunidense.
A inaptidão dos países sul americanos para a democracia torna-se cada vez mais evidente e uma coexistência como a européia requer um sentimento de americanismo que, até o momento, inexiste.
Diferente da União Européia, o MERCOSUL encontra-se marcado pela diferença cultural e econômica. De um lado, há dois países de proporções continentais enquanto que, do outro, há outros dois pequenos vizinhos, tanto econômica quanto geograficamente.
Na esperança de um futuro para o MERCOSUL, a integração é um grande desafio, que engloba questões muito mais profundas do que a proximidade geográfica e o idioma. Devem ser observadas as ideologias políticas, metas econômicas e, acima de tudo, o respeito às diferenças de cada Estado, sem o predomínio de imperialismos protecionistas.
No Limite do Progresso: Um estudo sobre a evolução do ECA
Publicado 08 de Abril de 2010 na Revista Consultor Jurídico.
Os espinhos que me ferem são frutos dos arbustos que plantei.
Lord Byron
Ao longo dos séculos, o direito da criança e do adolescente vem engatinhando para o progresso.
Nas épocas mais remotas, a criança[1] era vista como propriedade do chefe de família, não possuía direito algum, devendo obedecer de pronto todas as vontades do líder familiar que podia decidir sobre vida e morte de seus filhos.
Em 1927, foi publicado o Decreto 17.943-A, que veio a ser a primeira legislação acerca dos menores do Brasil, chamado de Código Mello Matos. Esse decreto trouxe diversas inovações como a figura do juiz de menores, centralizando todas as decisões referentes ao destino de menores infratores. Porém, mais uma vez, suprimia-se a figura da família como parte integrante e necessária do desenvolvimento do menor, dando-se mais importância ao recolhimento dos infratores como forma de proteger a sociedade do que se dedicando a resolver a questão. Esse pensamento passou a ser conhecido como doutrina da situação irregular.
Não havia uma política de proteção a todas as crianças, mas sim de proteção a própria sociedade. Sendo assim, os menores deveriam ser extirpados, retirados do seio familiar social. Era como se a sociedade ao ver seus filhos revoltosos e problemáticos, encontrando-se em estado puerperal, decidisse ser melhor matá-los do que mantê-las e corrigi-las.
Em um segundo momento, sob forte influência da Igreja Católica, começam a brotar novos ares no pensamento social, permitindo a estas crianças e adolescentes adquirirem alguns direitos.
Em 1948, após um período de guerra, majorou-se as discussões acerca dos direitos humanos, o que levou a ONU a publicar dois documentos de suma importância para o desenvolver do direito da criança: a Declaração Universal dos Direitos do homem, em 1948, e a Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, que vieram a ser o ponto de partida para a doutrina da proteção integral, reconhecendo às crianças como sujeitos de direitos, carecedoras de proteção e cuidados especiais.
A Declaração dos Direitos da Criança estabeleceu diversos princípios, podendo-se destacar, dentre eles, o princípio da proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual e o princípio a educação gratuita e compulsória.
Em 1964 podemos notar um retrocesso dessa tendência protetora, que se concretizou no auge do regime militar, em 1967, com a redução da maioridade penal para 16 anos, perdurando esta até os anos de 1968, quando voltaram à maioridade penal para os 18 anos. Acompanhando a tendência cresciam ao redor do mundo, as políticas visando resguardar os direitos da criança, como o Pacto de São José da Costa Rica, em 1969, e as Regras Mínimas de Beijing em 1985.
Em 1989, a Resolução número 44 da Convenção dos Direitos da Criança trouxe diversas novidades para o campo legiferante. Era a primeira vez que se adotava a doutrina da proteção integral fundada em três pilares principais: o reconhecimento da condição da criança como sendo pessoa em desenvolvimento, desta forma, carecedor de proteção especial, visando sempre que possível preservar o direito a convivência familiar através de garantias e deveres das nações subscritoras desta convenção para assegurar os direitos insculpidos na mesma com absoluta prioridade.
Em 1988 nascia a Constituição Cidadã, onde podemos notar a preocupação com o direito infanto-juvenil nos artigos 227 e 228 desta:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...)
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Dois anos depois, objetivando regulamentar e implementar o sistema da proteção integral previsto na nossa constituição da República foi promulgada a Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que abrangia diversos campos do direito, bem como instituía novos ilícitos penais.
Adotou-se o princípio da descentralização político-administrativa quanto às questões previstas no ECA, materializando uma maior atuação na esfera municipal pela participação direta da comunidade através do Conselho Municipal de Direitos e Conselho Tutelar de acordo com o artigo 88, I do ECA:
“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I — municipalização do atendimento;” (..)
O ECA é regido por três princípios orientadores: o princípio absolutista[2], que trata da primazia em favor da criança; o princípio do melhor interesse, que veio a ganhar maior amplitude com o advento da Constituição de 1988, passando a ser aplicando a todo público infanto-juvenil, o que não ocorria à época da doutrina da situação irregular; e por último o princípio da municipalização[3], que trata da descentralização somada com a aplicação das políticas assistências, simplificando assim a fiscalização das implementações e cumprimento das metas determinadas nos programas do poder público por aqueles que encontram-se mais próximos dos cidadãos, os municípios.
Canotilho muito bem descreve a distinção entre princípios e normas: Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização compatíveis com vários graus de concretização, consoante com condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida; a convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.[4]
Iniciava-se uma nova fase, um novo olhar sobre a mesma problemática. Desta vez as leis vieram com o intuito de prevenção, tentando evitar que essas crianças se tornassem um problema social. Porém, apesar de no papel tais previsões magnânimas chegassem a brilhar como ouro ao visarem uma prevenção da problemática, na prática não era o que a realidade iria nos mostrar.
Segundo Andréa Amin,[5] a doutrina da proteção integral estabelecida no artigo 227 da Constituição substituiu a doutrina da situação irregular, que ocupou o cenário jurídico infanto-juvenil por quase um século, que limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no modelo pré-definido de situação irregular, estabelecido no artigo 2º do código de menores de 1979.
A autora continua sua crítica: Apesar das diversas medidas de assistência e proteção previstas pela lei de 1979 para regularizar a situação dos menores, a prática era de uma atuação segregatória na qual, normalmente, estes eram levados para internatos, ou no caso de infratores, institutos de detenção mantidos pela Febem. Inexistia preocupação em manter vínculos familiares, até porque a família ou a falta dela era considerada a causa da situação irregular.
Em resumo, a situação irregular era uma doutrina não universal, restrita, de forma quase absoluta, a um limitado público infanto-juvenil.
Segundo José Ricardo Cunha[6]: (...) os menores considerados em situação irregular passam a ser identificados por um rosto muito concreto: são os filhos das famílias empobrecidas, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias.
Ante tal elucidação, questiona-se se, de fato, a doutrina da situação irregular padeceu.
Parece-nos pouco provável, haja vista que como pode ser observado, na prática, continuamos impregnados com os ranços desta antiga doutrina. No campo da responsabilidade civil, o menor responde com todo o seu patrimônio pelos atos ilícitos que cometer, no campo penal, a imputabilidade fora relativizada pela legislação especial, e mesmo assim a sociedade continua a aclamar por uma diminuição da maioridade penal como se as penas nas casas de reabilitações de menores não fossem suficientes por mantê-los até a maioridade. O pensamento social pouco evoluiu, continuamos a preferir distanciar os “maus elementos” a tentar recuperá-los.
Na prática a situação se mantém, continuamos a culpar suas famílias, ou pela falta delas ou por estas não terem freiado nossos meninos; continuamos preferindo segregar a agregar aqueles que não se enquadram no padrão social.
As casas de reabilitação dos menores infratores continuam sendo verdadeiros centros de abusos e descasos, treinando nossas crianças para que se tornem os marginais que vemos nelas.
Será que não conseguimos enxergar que continuamos a colher o que plantamos? Em uma sociedade feita de ídolos de barro, onde a aparência costuma valer mais do que o conteúdo, onde o parecer ser costuma ser mais aceito do que o puro ser, vemos uma paralisia nostálgica da sociedade, de modo que o reclamar tornou-se sinônimo de atitudes meramente mentais, sem, contudo manifestá-las no mundo dos fatos. Continuamos a praguejar, sem, no entanto, movimentarmo-nos no sentido de mudar a situação espúria na qual a sociedade brasileira se depara.
A forma mais usual de se perder poder é a elaboração de uma norma que não é cumprida. O sistema se vê preso em um complexo de fundamentos óbvios que não levam a lugar algum. Gradativamente, as leis continuam existindo, porém são desrespeitadas ou, simplesmente ignoradas. Opta-se por meios paliativos no lugar de arcar com a responsabilidade efetiva das obrigações oriundas do Contrato Social na vã esperança de obter total isenção da responsabilidade face o respeito à legislação.
É tempo de romper com o triste hábito de esquecer que todo direito relaciona-se com um dever, que todo bônus é dotado de um ônus, e, desta forma, vaga como se nossas mentes e corpos não conseguissem fazer um movimento harmonioso rumo ao progresso. Nesse descompasso continuamos a jogar nossas crianças ao abismo do descaso. Cada vez em que se fecha um vidro elétrico de um carro parado frente ao semáforo, lhes é mostrado que ninguém se importa, fica clara sua real condição de engodo social. Mas tal realidade subsume frente ao que buscamos transformá-las, nada.
No papel, uma tentativa frustrada da reabilitação, da esperança para os menores desenfreados e para os que creem em um futuro melhor, pois sempre foi e sempre será mais fácil esconder a poeira debaixo do tapete do que limpá-la. Sem notar, a sociedade, antes uma criança agressiva, vem crescendo se tornando um adolescente oco e fútil.
Por conseguinte, o adolescente, espelhado no insulfilm de uma sociedade que o rejeita, assume a alcunha de menor e passa a amedrontar toda a sociedade. Para mudá-lo, esta deverá passar por profundas transformações que, consequentemente, abrangerá toda sua estrutura. As casas de reabilitação devem fazer o seu trabalho, tratando com respeito e afeto aqueles que nunca tiveram essa possibilidade. Tais instituições são incumbidas de mostrar e ensinar o limite, mas sem uso de violência ou torturas físicas como vem ocorrendo ao longo dos anos nos Centros de Internação[7]. Os orfanatos deveriam possuir melhores condições para suas crianças, dando-lhes um substituto de lar, e não tratá-las como se fosse uma feira de filhotes.
Desta forma, podemos concluir que no campo formal a doutrina da proteção integral está perfeitamente delineada, porém o grande desafio é torná-la real, efetiva, palpável. Devemos, em primeiro lugar, tornar a municipalização real, exigindo que cada município instale seus conselhos, além de exigir um comprometimento de todos os agentes responsáveis em querer mudar e adequar o cotidiano infanto-juvenil a um sistema garantista, que nos levará ao esperado progresso social. Em suma, enquanto a sociedade não “acordar”, não haverá mudança e se esse despertar demorar, sofremos um grande risco de ficarmos em “coma” sem saber o que nos atingiu.
Bibliografia
AMIN, Andréa Rodrigues, Doutrina da Proteção Integral e Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente — In.Curso de Direito da Criança e do Adolescente, Editora Lumens Júris, Rio de Janeiro, 2009 3ª edição
CANOTILHO, J.J. Gomes- Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2008
CUNHA, José Ricardo. O estatuto da criança e do adolescente no marco da doutrina jurídica da proteção integral. In: Revista da faculdade de direito Cândido Mendes, Rio de Janeiro, vol. 1, 1996.
[1] Criança: Pela lei 8069/90 trata-se do indivíduo que possui idade até 12 anos incompletos; de 12 anos completos até 18 anos, passa-se a ser chamado de Adolescente. No presente trabalho usou-se as expressões: menores e crianças, para abarcar ambos os grupos.
[2] Vide. Art 227 CR c/c 4, 212, 136, IX da lei 8069/90
[3] Vide. 227, §7 CRFB
[4] CANOTILHO, J.J. Gomes- “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”. Coimbra: Almedina, 2008.
[5] AMIN, Andréa Rodrigues,“Doutrina da Proteção Integral” e “Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente”– In.Curso de Direito da Criança e do Adolescente, Editora Lumens Júris, Rio de Janeiro, 2009 3ª edição.
[6] CUNHA, José Ricardo. “O estatuto da criança e do adolescente no marco da doutrina jurídica da proteção integral”. In: Revista da faculdade de direito Cândido Mendes, Rio de Janeiro, vol 1, 1996, p.98.
[7] “Imundos, violentos e superlotados. Batizado de "Verdadeiras Masmorras: Detenção Juvenil no Estado do Rio de Janeiro", o relatório da ONG Human Rights Watch divulgado nesta terça-feira, 7, traçou um panorama sombrio e caótico sobre as condições higiênicas, sanitárias e humanitárias nos cinco centros de internação de adolescentes no Rio de Janeiro. O estudo foi recebido com surpresa e indignação pelo Departamento Geral de Ações Sócio-Educativas do Rio (Degase), responsável pela administração dos centros de internação juvenil no Estado. As denúncias, no entanto, são consistentes. (...)” Fontes: Human Rights Watch, O Globo, Andi.- “Relatório traça panorama sombrio sobre centros de internação no Brasil”- vide. Sitio: http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/10692
Os espinhos que me ferem são frutos dos arbustos que plantei.
Lord Byron
Ao longo dos séculos, o direito da criança e do adolescente vem engatinhando para o progresso.
Nas épocas mais remotas, a criança[1] era vista como propriedade do chefe de família, não possuía direito algum, devendo obedecer de pronto todas as vontades do líder familiar que podia decidir sobre vida e morte de seus filhos.
Em 1927, foi publicado o Decreto 17.943-A, que veio a ser a primeira legislação acerca dos menores do Brasil, chamado de Código Mello Matos. Esse decreto trouxe diversas inovações como a figura do juiz de menores, centralizando todas as decisões referentes ao destino de menores infratores. Porém, mais uma vez, suprimia-se a figura da família como parte integrante e necessária do desenvolvimento do menor, dando-se mais importância ao recolhimento dos infratores como forma de proteger a sociedade do que se dedicando a resolver a questão. Esse pensamento passou a ser conhecido como doutrina da situação irregular.
Não havia uma política de proteção a todas as crianças, mas sim de proteção a própria sociedade. Sendo assim, os menores deveriam ser extirpados, retirados do seio familiar social. Era como se a sociedade ao ver seus filhos revoltosos e problemáticos, encontrando-se em estado puerperal, decidisse ser melhor matá-los do que mantê-las e corrigi-las.
Em um segundo momento, sob forte influência da Igreja Católica, começam a brotar novos ares no pensamento social, permitindo a estas crianças e adolescentes adquirirem alguns direitos.
Em 1948, após um período de guerra, majorou-se as discussões acerca dos direitos humanos, o que levou a ONU a publicar dois documentos de suma importância para o desenvolver do direito da criança: a Declaração Universal dos Direitos do homem, em 1948, e a Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, que vieram a ser o ponto de partida para a doutrina da proteção integral, reconhecendo às crianças como sujeitos de direitos, carecedoras de proteção e cuidados especiais.
A Declaração dos Direitos da Criança estabeleceu diversos princípios, podendo-se destacar, dentre eles, o princípio da proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual e o princípio a educação gratuita e compulsória.
Em 1964 podemos notar um retrocesso dessa tendência protetora, que se concretizou no auge do regime militar, em 1967, com a redução da maioridade penal para 16 anos, perdurando esta até os anos de 1968, quando voltaram à maioridade penal para os 18 anos. Acompanhando a tendência cresciam ao redor do mundo, as políticas visando resguardar os direitos da criança, como o Pacto de São José da Costa Rica, em 1969, e as Regras Mínimas de Beijing em 1985.
Em 1989, a Resolução número 44 da Convenção dos Direitos da Criança trouxe diversas novidades para o campo legiferante. Era a primeira vez que se adotava a doutrina da proteção integral fundada em três pilares principais: o reconhecimento da condição da criança como sendo pessoa em desenvolvimento, desta forma, carecedor de proteção especial, visando sempre que possível preservar o direito a convivência familiar através de garantias e deveres das nações subscritoras desta convenção para assegurar os direitos insculpidos na mesma com absoluta prioridade.
Em 1988 nascia a Constituição Cidadã, onde podemos notar a preocupação com o direito infanto-juvenil nos artigos 227 e 228 desta:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...)
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Dois anos depois, objetivando regulamentar e implementar o sistema da proteção integral previsto na nossa constituição da República foi promulgada a Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que abrangia diversos campos do direito, bem como instituía novos ilícitos penais.
Adotou-se o princípio da descentralização político-administrativa quanto às questões previstas no ECA, materializando uma maior atuação na esfera municipal pela participação direta da comunidade através do Conselho Municipal de Direitos e Conselho Tutelar de acordo com o artigo 88, I do ECA:
“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I — municipalização do atendimento;” (..)
O ECA é regido por três princípios orientadores: o princípio absolutista[2], que trata da primazia em favor da criança; o princípio do melhor interesse, que veio a ganhar maior amplitude com o advento da Constituição de 1988, passando a ser aplicando a todo público infanto-juvenil, o que não ocorria à época da doutrina da situação irregular; e por último o princípio da municipalização[3], que trata da descentralização somada com a aplicação das políticas assistências, simplificando assim a fiscalização das implementações e cumprimento das metas determinadas nos programas do poder público por aqueles que encontram-se mais próximos dos cidadãos, os municípios.
Canotilho muito bem descreve a distinção entre princípios e normas: Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização compatíveis com vários graus de concretização, consoante com condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida; a convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.[4]
Iniciava-se uma nova fase, um novo olhar sobre a mesma problemática. Desta vez as leis vieram com o intuito de prevenção, tentando evitar que essas crianças se tornassem um problema social. Porém, apesar de no papel tais previsões magnânimas chegassem a brilhar como ouro ao visarem uma prevenção da problemática, na prática não era o que a realidade iria nos mostrar.
Segundo Andréa Amin,[5] a doutrina da proteção integral estabelecida no artigo 227 da Constituição substituiu a doutrina da situação irregular, que ocupou o cenário jurídico infanto-juvenil por quase um século, que limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no modelo pré-definido de situação irregular, estabelecido no artigo 2º do código de menores de 1979.
A autora continua sua crítica: Apesar das diversas medidas de assistência e proteção previstas pela lei de 1979 para regularizar a situação dos menores, a prática era de uma atuação segregatória na qual, normalmente, estes eram levados para internatos, ou no caso de infratores, institutos de detenção mantidos pela Febem. Inexistia preocupação em manter vínculos familiares, até porque a família ou a falta dela era considerada a causa da situação irregular.
Em resumo, a situação irregular era uma doutrina não universal, restrita, de forma quase absoluta, a um limitado público infanto-juvenil.
Segundo José Ricardo Cunha[6]: (...) os menores considerados em situação irregular passam a ser identificados por um rosto muito concreto: são os filhos das famílias empobrecidas, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias.
Ante tal elucidação, questiona-se se, de fato, a doutrina da situação irregular padeceu.
Parece-nos pouco provável, haja vista que como pode ser observado, na prática, continuamos impregnados com os ranços desta antiga doutrina. No campo da responsabilidade civil, o menor responde com todo o seu patrimônio pelos atos ilícitos que cometer, no campo penal, a imputabilidade fora relativizada pela legislação especial, e mesmo assim a sociedade continua a aclamar por uma diminuição da maioridade penal como se as penas nas casas de reabilitações de menores não fossem suficientes por mantê-los até a maioridade. O pensamento social pouco evoluiu, continuamos a preferir distanciar os “maus elementos” a tentar recuperá-los.
Na prática a situação se mantém, continuamos a culpar suas famílias, ou pela falta delas ou por estas não terem freiado nossos meninos; continuamos preferindo segregar a agregar aqueles que não se enquadram no padrão social.
As casas de reabilitação dos menores infratores continuam sendo verdadeiros centros de abusos e descasos, treinando nossas crianças para que se tornem os marginais que vemos nelas.
Será que não conseguimos enxergar que continuamos a colher o que plantamos? Em uma sociedade feita de ídolos de barro, onde a aparência costuma valer mais do que o conteúdo, onde o parecer ser costuma ser mais aceito do que o puro ser, vemos uma paralisia nostálgica da sociedade, de modo que o reclamar tornou-se sinônimo de atitudes meramente mentais, sem, contudo manifestá-las no mundo dos fatos. Continuamos a praguejar, sem, no entanto, movimentarmo-nos no sentido de mudar a situação espúria na qual a sociedade brasileira se depara.
A forma mais usual de se perder poder é a elaboração de uma norma que não é cumprida. O sistema se vê preso em um complexo de fundamentos óbvios que não levam a lugar algum. Gradativamente, as leis continuam existindo, porém são desrespeitadas ou, simplesmente ignoradas. Opta-se por meios paliativos no lugar de arcar com a responsabilidade efetiva das obrigações oriundas do Contrato Social na vã esperança de obter total isenção da responsabilidade face o respeito à legislação.
É tempo de romper com o triste hábito de esquecer que todo direito relaciona-se com um dever, que todo bônus é dotado de um ônus, e, desta forma, vaga como se nossas mentes e corpos não conseguissem fazer um movimento harmonioso rumo ao progresso. Nesse descompasso continuamos a jogar nossas crianças ao abismo do descaso. Cada vez em que se fecha um vidro elétrico de um carro parado frente ao semáforo, lhes é mostrado que ninguém se importa, fica clara sua real condição de engodo social. Mas tal realidade subsume frente ao que buscamos transformá-las, nada.
No papel, uma tentativa frustrada da reabilitação, da esperança para os menores desenfreados e para os que creem em um futuro melhor, pois sempre foi e sempre será mais fácil esconder a poeira debaixo do tapete do que limpá-la. Sem notar, a sociedade, antes uma criança agressiva, vem crescendo se tornando um adolescente oco e fútil.
Por conseguinte, o adolescente, espelhado no insulfilm de uma sociedade que o rejeita, assume a alcunha de menor e passa a amedrontar toda a sociedade. Para mudá-lo, esta deverá passar por profundas transformações que, consequentemente, abrangerá toda sua estrutura. As casas de reabilitação devem fazer o seu trabalho, tratando com respeito e afeto aqueles que nunca tiveram essa possibilidade. Tais instituições são incumbidas de mostrar e ensinar o limite, mas sem uso de violência ou torturas físicas como vem ocorrendo ao longo dos anos nos Centros de Internação[7]. Os orfanatos deveriam possuir melhores condições para suas crianças, dando-lhes um substituto de lar, e não tratá-las como se fosse uma feira de filhotes.
Desta forma, podemos concluir que no campo formal a doutrina da proteção integral está perfeitamente delineada, porém o grande desafio é torná-la real, efetiva, palpável. Devemos, em primeiro lugar, tornar a municipalização real, exigindo que cada município instale seus conselhos, além de exigir um comprometimento de todos os agentes responsáveis em querer mudar e adequar o cotidiano infanto-juvenil a um sistema garantista, que nos levará ao esperado progresso social. Em suma, enquanto a sociedade não “acordar”, não haverá mudança e se esse despertar demorar, sofremos um grande risco de ficarmos em “coma” sem saber o que nos atingiu.
Bibliografia
AMIN, Andréa Rodrigues, Doutrina da Proteção Integral e Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente — In.Curso de Direito da Criança e do Adolescente, Editora Lumens Júris, Rio de Janeiro, 2009 3ª edição
CANOTILHO, J.J. Gomes- Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2008
CUNHA, José Ricardo. O estatuto da criança e do adolescente no marco da doutrina jurídica da proteção integral. In: Revista da faculdade de direito Cândido Mendes, Rio de Janeiro, vol. 1, 1996.
[1] Criança: Pela lei 8069/90 trata-se do indivíduo que possui idade até 12 anos incompletos; de 12 anos completos até 18 anos, passa-se a ser chamado de Adolescente. No presente trabalho usou-se as expressões: menores e crianças, para abarcar ambos os grupos.
[2] Vide. Art 227 CR c/c 4, 212, 136, IX da lei 8069/90
[3] Vide. 227, §7 CRFB
[4] CANOTILHO, J.J. Gomes- “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”. Coimbra: Almedina, 2008.
[5] AMIN, Andréa Rodrigues,“Doutrina da Proteção Integral” e “Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente”– In.Curso de Direito da Criança e do Adolescente, Editora Lumens Júris, Rio de Janeiro, 2009 3ª edição.
[6] CUNHA, José Ricardo. “O estatuto da criança e do adolescente no marco da doutrina jurídica da proteção integral”. In: Revista da faculdade de direito Cândido Mendes, Rio de Janeiro, vol 1, 1996, p.98.
[7] “Imundos, violentos e superlotados. Batizado de "Verdadeiras Masmorras: Detenção Juvenil no Estado do Rio de Janeiro", o relatório da ONG Human Rights Watch divulgado nesta terça-feira, 7, traçou um panorama sombrio e caótico sobre as condições higiênicas, sanitárias e humanitárias nos cinco centros de internação de adolescentes no Rio de Janeiro. O estudo foi recebido com surpresa e indignação pelo Departamento Geral de Ações Sócio-Educativas do Rio (Degase), responsável pela administração dos centros de internação juvenil no Estado. As denúncias, no entanto, são consistentes. (...)” Fontes: Human Rights Watch, O Globo, Andi.- “Relatório traça panorama sombrio sobre centros de internação no Brasil”- vide. Sitio: http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/10692
Livro Direito do Mercosul
Tenho uma ótima novidade a vocês:
Finalmente, o livro que tive a honra de escrever um capítulo acaba de ser publicado (Obrigada UniCEUB- Grupo de Estudos e Pesquisa Mercosul!!). É uma obra coletiva que vale a pena ter na prateleira (para quem gosta da matéria).
Segue uma prévia do capítulo de Integração Internacional que escrevi juntamente com meus colegas de pesquisa. Espero que gostem:
Finalmente, o livro que tive a honra de escrever um capítulo acaba de ser publicado (Obrigada UniCEUB- Grupo de Estudos e Pesquisa Mercosul!!). É uma obra coletiva que vale a pena ter na prateleira (para quem gosta da matéria).
Segue uma prévia do capítulo de Integração Internacional que escrevi juntamente com meus colegas de pesquisa. Espero que gostem:
2. Integração
Internacional
A integração internacional é
um tema que vem ganhando destaque com o avanço da Internet e a globalização. Mas
poucos sabem o real significado deste instituto e suas conseqüências na
economia global, bem como sua importância para os blocos regionais que vão se
formando.
O tema da integração internacional econômica ganhou maior
visibilidade em razão dos avanços econômicos empreendidos pela Comunidade
Européia. Parte da origem do ideal integracionista poderia ser atribuída aos
filósofos existencialistas como Immanuel Kant e seus escritos em que discorreu
sobre sua esperança de encontrar a “paz
perpétua” por meio de uma federação de Estados livres regulada pelo Direito
das Gentes e pelo Direito Cosmopolita.[1]
Essa visão idealista das
relações internacionais nasceu após a segunda grande guerra, quando se pode
dizer que o receio de que novos conflitos de grande proporção pudessem colocar
novamente em risco a segurança e a paz mundial geraram o realismo político e
muito incentivaram a celebração de tratados e a criação de órgãos
internacionais. Essa cooperação internacional permitiu uma incursão para o
estágio de verdadeira integração que se consolidou com o surgimento das Comunidades
Européias e relativizou a teoria da soberania clássica, como Hans Kelsen há
muito havia profetizado “na conclusão do seu ensaio sobre a soberania, de 1920:
“O conceito de soberania deve ser radicalmente mudado. É esta a revolução da
consciência cultural da qual necessitamos em primeiro lugar.”[2]
Luigi Ferrajoli traz em seu
livro “A soberania no mundo moderno”
a importante colaboração de Francisco de Vitoria para a atual teoria da
soberania em âmbito internacional ao contestar todos os títulos de legitimação
inicialmente aduzidos pelos espanhóis em sustento da conquista, lançando assim
os alicerces da teoria do direito internacional moderno que permeia o novo
conceito de soberania.[3]
Os Estados que participam de
processos de integração tem como objetivo principal a busca pelo
desenvolvimento econômico, como afirma Eduardo Schaposnik: “a integração não é
um fim em si mesmo, mas um meio ou um instrumento para conseguir o
desenvolvimento”.[4]
Porém deve-se destacar que a integração não só interfere nos aspectos
econômicos, mas também interfere nos aspectos políticos sociais e na esfera do
direito.
O fenômeno da integração
ainda não está suficiente delimitado e sistematizado, principalmente porque
compreende temática nova e bastante mutável. Sendo assim não existe modelo
rígido a ser seguido pelos blocos de integração. As características de cada
processo de integração podem variar conforme uma série de fatores.
2.1.
Distinção
entre o conceito de cooperação e o conceito de Integração
Tendo como modelo a integração européia, podemos dizer que
uma das principais características a serem destacadas é a estreita ligação
entre integração e interdependência.
O conceito clássico de soberania não é mais adequado para
descrever a situação internacional da atualidade, posto que atualmente a
independência absoluta não mais existe no sistema internacional contemporâneo.
Hoje os Estados devem pensar suas atitudes de forma global, pois como bem
menciona Malcom Shaw:
Qualquer ação de um Estado pode ter
profundas conseqüências e repercussões nos demais estados, sendo assim as decisões
devem ser pensadas considerando tal impacto nos demais Estados.[5]
Balassa defende que a integração pode ser vista tanto como
processo, quanto como estado. Para ele a integração como processo “abrange medidas destinadas a abolir
discriminação entre unidades econômicas pertencentes a diferentes Estados
Nacionais” já a integração como estado de coisa nada mais seria do que a “ausência
de várias formas de discriminação entre economias nacionais”.[6]
Sendo assim, podemos concluir que a integração vista sob um prisma dinâmico
corresponderia ao processo, já a integração no seu aspecto estático
constituiria estado de coisas.
A maior parte da teoria aplicada ao processo de integração
baseia-se fundamentalmente nos artigos do GATT referentes a integração entre as
partes contratantes e na experiência européia, para melhor entendermos tal
instituto faz-se necessário compreendermos o conceito de coordenação,
concentração, cooperação e integração distinguindo-os entre si.
2.1.1
Coordenação
Conforme definição no dicionário Aurélio, coordenação
pode ser definida como uma disposição
ordenada, coerente e metódica das idéias numa frase, num texto.
Desta forma a coordenação entre Estados-membros de
um bloco seria a utilização de esforços de todos os Estados no intuito de
atingir um mesmo objetivo. Como, por exemplo, o pedido do presidente da Comissão
Européia para que houvesse uma coordenação entre os Estados-membros da União
Européia no intuito de superar a crise financeira internacional: “Apelo
aos Estados-membros que façam um verdadeiro esforço para melhorar a coordenação
entre si, bem como com as instituições européias”.[7]
2.1.2
Concentração
Quando se fala em integração regional,
inevitavelmente falar-se-á na necessidade de coordenação das estruturas produtivas
para uma maior integração dos Estados-membros. Tal conceito muito difere da
concentração.
O dicionário Aurélio define
o ato de concentração como sendo ação de concentrar,
de agrupar. Sendo assim neste conceito cada país deve concentrar sua
produção naquelas áreas em que fosse relativamente mais competitivo, agregando
valores que se complementam no bloco econômico. O ato de concentração depende
do grau de compromisso do Estado membro com os demais países com os quais
mantém comércio, que por sua vez influência na soberania das decisões destes
países membros.
2.1.3
Cooperação
Keohane define a cooperação,
“como um processo de coordenação de políticas, por meio do qual os atores
ajustam seu comportamento às preferências reais ou esperadas dos outros atores
internacionais”.[8]
Tal cooperação é considerada
por autores como Carlos Francisco Molina Del Pozo e Jamile Bergamaschine Mata
Diz, como o primeiro pilar para uma completa integração intergovernamental como
ocorreu na União Européia. Estes autores destacam a necessidade de uma espécie
de cadeia evolutiva das formas de integração, onde a cooperação seria peça
chave para se chegar a desejada integração total e completa tanto do âmbito
aduaneiro como no âmbito social.[9]
As áreas de exclusiva
cooperação também são conhecidas como áreas de preferência tarifaria, devido
sua superficialidade e pequena abrangência, não representam ainda formas de
integração.
2.1.4
Integração
Trata-se de uma forma mais desenvolvida de cooperação. MORE
destaca em seu trabalho que o
termo "integração", pode ser visto como forma
de abolição de entraves nos movimentos de mercadorias, pessoas e capitais,
alargando desta forma a atuação da oferta e da procura ao eliminar as
distorções causadas pela antiga política setorial. O autor nos ensina que tal
termo passou a ser aplicado aos fenômenos econômicos que surgiram durante a
segunda grande guerra mundial, desde esta época o conceito de integração tem
variado de acordo com o enfoque que se dê. Do ponto de vista econômico
integração significaria, para o doutrinador Rodrigo More, a abolição dos
entraves globais bem como uma maior movimentação de mercadorias, pessoas e
capitais, alargando desta forma a atuação da teoria da “oferta e da procura” e
resultando em uma política comum que possui como objetivo precípuo a abolição
das distorções das políticas setoriais. Já do ponto de vista jurídico tal
integração significaria muito mais que uma união política econômica, mas sim
uma harmonização e uma uniformização dos sistemas legais de todo o mundo.[10]
A integração pode ser
considerada como sendo o primeiro passo para uma total harmonização global.
Esta por sua vez subdivide-se em diversas categorias dependendo do grau de
integração para sua classificação.
2.2.
Categorias
de integração
Inspirado no processo de integração
europeu, Bela Balassa[11]
destacou cinco formas de integração que, por sua vez, podem também ser lidas
como sendo etapas do processo de formação de um estágio cada vez mais profundos
de integração. As etapas destacadas por Balassa são: as zonas de livre-comércio,
a união aduaneira; mercado comum; união monetária e a união econômica integral,
que pode ser considerada um ideal internacional ainda não alcançado por
completo.
2.2.1.
Zona
de Livre-Comércio
Para Balassa esta é a
primeira etapa do processo de integração. Nessa etapa, as barreiras tarifárias
e não tarifárias são eliminadas do comércio dentre os Estados que formam parte
do bloco econômico.[12]
Deve-se destacar que nas zonas de livre-comércio a política comercial exterior
de cada Estado-membro se mantém independente, sendo, desta forma, permitido aos
Estados-membros a prática isolada de tarifas aduaneiras com relação a Estados
estranhos. Tal permissão acaba por gerar a problemática da “triangulação”, que
é a possibilidade de um Estado membro ao se relacionar e fazer uma nova
política tarifária com um Estado estranho ao bloco, permitindo desta forma que os
produtos do Estado estranho consigam entrar no bloco como se este membro fosse.
Para melhor ilustrar tal problemática podemos pensar em um acordo entre os EUA
e a Inglaterra com base no Common Law, porém com a Inglaterra faz parte da
União Européia, se o EUA vende-se um produto á Inglaterra dentro de seu “pacto
econômico”, tal produto, uma vez dentro da Inglaterra, teria livre acesso aos
demais países membros da União Européia sem necessariamente fazer parte de tal
bloco econômico. Para evitar tal problemática foi criada a chamada “regra de
origem”, no qual passa a valer a origem do produto para que sejam aplicados as
normas e benesses da zona de livre comércio.
2.2.2.
União
Aduaneira
Tal problemática faz surgir
a União Aduaneira como forma de evitar as deficiências da zona de livre
comércio. Essa segunda etapa do processo de integração compreende a aplicação de
uma tarifa externa comum bem como a harmonização da política comercial com
relação a Estados terceiros. Com a instituição desta tarifa comum todas as
mercadorias que ingressam no bloco ficam sujeitas ao pagamento dos mesmos
direitos aduaneiros, não importando em qual Estado-Membro se realize o
desembaraço aduaneiro.
Ricardo Xavier Basaldúa
diferencia a união tarifaria, também conhecida como zona de livre comércio da
categoria união aduaneira. Na primeira haveria apenas eliminação de barreiras
tarifárias e não tarifárias no comércio entre Estados- Membros e no máximo a
constituição da tarifa externa comum, já na união aduaneira, haveria além das
características da união tarifaria um código aduaneiro comum.[13]
2.2.3. Mercado Comum
O mercado comum representa o
terceiro estágio da integração. Nessa etapa soma-se às características da zona
de livre-comércio e da união aduaneira, gerando a livre circulação de todos os
fatores produtivos.
Para que determinado bloco
de integração possa ser considerado um mercado comum é necessário que haja
completa liberdade de circulação de bens, capitais, serviços e pessoas,
política de comércio exterior harmonizada e a existência de TEC aplicada por
todos os Estados Membros.[14]
Observe que o Tratado de
Montevidéu de 1980, em seu artigo 7º, prevê a conclusão entre seus Países-Membros
de acordos econômicos de alcance parcial. Desta forma o MERCOSUL bem como
outros mercados comuns conseguem escapar da cláusula da nação mais favorecida
ao firmarem um acordo parcial de complementação econômica. Ana Cristina Pereira
nos explica que por ser o MERCOSUL um acordo considerado de alcance parcial,
prevalece o entendimento de que os Estados-membros do MERCOSUL não estão
obrigados a estender qualquer vantagem comercial acordada aos demais membros. É
desta forma que os países membros da ALADI conseguem escapar da clausula da
nação mais favorecida.[15]
2.2.3.
União
Econômica e Monetária
Por último, a União Monetária
constitui o penúltimo estágio da integração sendo superior no nível de
desenvolvimento ao já mencionado mercado comum, pois abrange as características
deste e ainda impõe a harmonização das legislações nacionais nas áreas da
política econômica, financeira e monetária. Neste estágio normalmente ocorre a
unificação da moeda, da política monetária e de seu controle por parte da união
dos Estados-membros.
Esse tipo de união requer a
liberalização completa do movimento de bens, capitais, serviços e pessoas, a
aplicação da Tarifa Externa Comum, harmonização integral das políticas
macroeconômicas e setoriais, bem como a criação de um Banco Central comunitário
e de uma moeda comum para todo o bloco econômico, que em regra ficam sob uma coordenação
comum.
Já a União Econômica
Integral, pode ser definida como sendo uma das formas de integração mais
profundas imaginada por Bela Balassa. Essa etapa demanda a “unificação de
políticas monetárias, fiscais, sociais e contracíclicas e requer a criação de
uma autoridade supranacional cujas decisões sejam obrigatórias aos Estados
Membros”.[16]
O professor Paulo Roberto de
Almeida destaca em seu trabalho “Acordos
minilaterais de integração e de liberalização do comércio” que a América
Latina trata-se de uma das regiões de maior intensidade e volume de acordos
minilateralistas hoje registrados, observando-se desta forma a nova
problemática nomeada como sendo “prato de espaguete” por Jagdish Bhagwati (the spaghetti bowl problem[17]).
Hoje se pode dizer que preside uma pluralidade de diferentes formatos de
acordos preferenciais sendo servidos com “molhos”, que nada mais são do que as
diversas regras de origem para cada um dos acordos firmados.
Desde o surgimento desta
teoria pode-se dizer que o MERCOSUL não obteve sucesso no estabelecimento do
prometido mercado comum, nem ao menos completar sua união aduaneira. Sendo assim alguns doutrinadores afirmam que
apesar do MERCOSUL encontrar-se no estágio anterior ao chamado União monetária,
visto que as preferências até aqui trocadas entre os países membros tanto da
CAN como do Mercosul não tem acrescentado nenhum ganho substancial em relação
aos tradicionais acordos aladianos, somente contribuindo para a formação cada
vez pior do cenário pintado por Jagdish Bhagwati, o tão temido “prato de
espaguete”.
Outrossim, não há qualquer previsão
que o MERCOSUL venha a atingir tal patamar de integração, como assim o foi com
a União Européia, mas tal falta de previsão não deve acabar com a esperança de
uma pacificação mundial defendida por Immanuel Kant e outros filósofos
visionários do passado.
3.
Bibliografia
AGGARWAL, Vinod K.
and ESPACH Ralph H., “Diverging Trade
Strategies in Latin America: An Analytical Framework” in Aggarwal, Vinod
K., Ralph H. Espach, and Joseph S. Tulchin, eds., Regional and Transregional
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2004, p. 21-22
[1] BOHLKE. Marcelo, Integração Regional e Autonomia do seu
Ordenamento Jurídico. 2007,
Curitiba: Juruá, p. 25
[2]
KELSEN, Hans. II problema
della sovranità e La teoria Del diritto Internazionale. Contributo per una
dottrina pura del diritto, 1920, trad. italiana de A. Carrino, Giuffré, Milão,
1989, p. 469.
[4] SCHAPOSNIK.
As teorias da integração e o Mercosul:
estratégias. p 161 Apud BOHLKE.
Marcelo, Integração Regional e Autonomia
do seu Ordenamento Jurídico. p. 41
[7] Barroso apela à coordenação entre
Estados-membros para responder à crise financeira. Economia, Jornal Eletrônico
P20, http://economia.publico.pt/Noticia/barroso-apela-a-coordenacao-entre-estadosmembros-para-responder-a-crise-financeira_1345366.
Publicado 08.10.2008, acessado em 31/10/2010
[8] KEOHANE.
R. 1984. After Hegemony: Cooperation and
Discord in the World Political Economy. New Jersey: Princeton University
Press.
[9] Parece evidente que el término
“cooperación” em el contexto comunitário anuncia um paso hacia atrás, uma
vuelta a los planteamientos de las organizaciones de características
intergubernamentales.” (...) Si se da por supuesto que La cooperación reforzada
se aplica tanto al proceso de integración de carácter supranacional ( el primer
pilar), como em el ámbito intergubernamental ( el segundo pilar), ya no se
detecta uma paradoja terminología, sino que se advierte más bien uma nueva
tendencia general hacia el intergubernamentalismo em el contexto de La Unión
Europea. POZO. Carlos
Franciso Molina del (Org.); DIZ, Jamile Bergamaschine Mata (Org.). Integração e Aplicação da União Européia.
1º Edição. 2 Tiragem. Ed. Juruá. Curitiba. 2004, p. 21-22:
[10]
(..) como um termo
aplicável a fenômenos econômicos, surgiu entre 1939 e 1942, ainda durante a II Guerra, tornando-se um importante
recurso prático em termos de política econômica
internacional e de direito
internacional público. Assim, do ponto de vista
econômico, o conceito varia de acordo com o enfoque acentuado pelos
diversos autores. (...) integração significa a abolição de entraves em movimentos de mercadorias,
pessoas e capitais, alargando a atuação da oferta e da procura, como resultado de uma
política comum visando a eliminação das distorções das políticas setoriais.
Finalmente, no esforço de uma conceituação jurídica do
fenômeno, integração significa a harmonização ou a
uniformização dos sistemas legais internos dos Estados, viabilizando a integração política e econômica. MORE.
Rodrigo Fernandes, Integração econômica internacional. Revista
Eletrônica Jus Navegandi, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3307
.1998, acessado em 31/10/2010.
[14] POZO. Carlos
Franciso Molina del (Org.); DIZ, Jamile Bergamaschine Mata (Org.). Integração e Aplicação da União Européia.
1º Edição. 2 Tiragem. Ed. Juruá. Curitiba. 2004, p. 39
[15]
PEREIRA. Ana Cristina
Paulo. Direito Institucional E Material
Do Mercosul . 2 Edição, Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005
[17] Aggarwal, Vinod K. and Ralph
H. Espach, “Diverging Trade Strategies in Latin America: An Analytical
Framework” in Aggarwal, Vinod K., Ralph H. Espach, and Joseph S. Tulchin, eds.,
Regional and Transregional Trade Strategies in Latin America (in press).
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